В свое время мы предоставили клиенту юридическое заключение, касающееся распространения предоплаченных платежных карт[1] («ППК») агентом, действующим от имени и по поручению кредитной организации, которая эмитирует эти карты. При составлении этого заключения ни Федеральный Закон «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами»[2], ни Федеральный Закон «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального Закона «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами»[3] во внимание не принимались и не могли приниматься,  поскольку заключение было подготовлено в 2007-м году, а дата законов №№ 103-ФЗ  и 121-ФЗ - 2009 год. Кроме того, напомню, при изучении схемы взаимоотношений мы рассматривали ситуацию с прямым агентированием, то есть когда ритейлер выступал в качестве агента кредитной организации-эмитента ППК. Впоследствии эта схема в реальной деятельности была видоизменена, поскольку в цепочке агентских взаимоотношений возникли позиции Генерального Агента и Субагентов, в роли последних выступали собственно ритейлеры.

Поскольку упомянутые законы №№ 103-ФЗ и 121-ФЗ имеют отношение к рассмотренному ранее вопросу, в настоящее время возникла необходимость в уточнении юридической позиции и перед нами были поставлены следующие вопросы:

1.         насколько и каким образом законы №№ 103-ФЗ и 121-ФЗ могут повлиять на законность распространения ППК агентами (субагентами)?

2.         Является ли продажа ППК её использованием?

3.         Является ли эмиссия ППК её использованием?

Полагаю, что имеет смысл начать со второго и третьего вопроса, поскольку ответы на них представляются достаточно однозначными.

На наш взгляд, легально использовать платежную карту (к которым относится и ППК) может только ее держатель. Во всяком случае, известное Положение ЦБР № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт»[4], которое в настоящий момент является фактически единственным нормативным актом, содержащим специфичные нормы в отношении платежных карт, говорит (например, п. 1.5 и  гл. 2) об "операциях, совершаемых с использованием платежных карт", и из текста вполне ясно следует, что эти операции совершаются именно клиентом и только им.

Положение (п. 1.6) определяет, что держателем ППК может быть только физическое лицо.

В свою очередь, п. 2.3 Положения содержит перечень операций, осуществляемых физическим лицом с использованием банковских карт, к которым относится также ППК. Таковыми операциями являются

получение наличных денежных средств в валюте Российской Федерации или иностранной валюте на территории Российской Федерации;

иные операции в иностранной валюте с соблюдением требований валютного законодательства Российской Федерации.

Соответственно,  вполне логично предположить,  что использование физическим лицом платежной карты производится при осуществлении таких операций и ни в каком ином случае.

Как видно, ни эмиссия, ни распространение платежных карт не относятся к операциям, совершаемым с использованием платежных карт. П. 1.10 Положения относит такие действия к компетенции кредитной организации, что также исключает их квалификацию как операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это вполне подтверждается и обычной логикой: для того, чтобы лицо получило возможность осуществлять операции  с использованием банковской карты, такая карта должна быть как минимум создана (факт эмиссии) и передана ее держателю (факт распространения).

Поэтому можно вполне обоснованно утверждать, что эмиссия и распространение ППК не могут рассматриваться как использование ППК.

Вопрос о влиянии Законов №№ 103-ФЗ и 121-ФЗ на деятельность по агентскому распространению ППК представляется не столь однозначным, как предыдущие.

Закон № 103-ФЗ не применяется к банковским расчетам и не предусматривает участие кредитной организации как самостоятельной фигуры в цепочке взаимоотношений между плательщиком, платежным агентом и провайдером (поставщиком оплачиваемых плательщиком товаров, работ, услуг). При операциях с ППК именно кредитная организация, выпустившая ППК является ключевым звеном, поскольку она самостоятельно и от своего имени исполняет обязательство, содержащееся в ППК и отвечает за исполнение этого обязательства перед держателем ППК.

Аналогично, в законе № 103-ФЗ нет никаких специальных указаний на расчетные инструменты в виде платежных карт, речь идет только о наличном платеже непосредственно в кассу агента или через терминалы с последующей инкассацией и безналичным перечислением провайдеру. Также, прием платежей в погашение кредитов не подпадает под действие Закона №103-ФЗ, поскольку в таком случае оплачиваются услуги банка, а кредитные организации исключены из перечня провайдеров, в пользу которых могут делаться платежи в соответствии с законом № 103-ФЗ (п.1 ст. 2).

Таким образом, агентское распространение ППК в рамках услуги «*****» не подпадает под регулирование Закона № 103-AP, главным образом по причине несоответствия провайдера.

Если же ППК содержит требование о платеже в пользу провайдера небанковских услуг, то в таком случае фактическая схема взаимоотношений

1.       плательщик заплатил, а агент принял платеж и комиссию;

2.       агент инкассировал и зачислил все платежи на свой счет;

3.       агент перечислил провайдеру полученные платежи, оставляя себе комиссию

внешне идентична деятельности платежного агента, и потому использование ППК как инструмента,  который, как мы знаем, не всегда доступен адекватному пониманию даже профессионалов, может быть рассмотрено проверяющими как несущественный (маскирующий) фактор. Прогнозировать последствия при таком развитии событий не берусь, они зависят от уровня профессионализма и фантазии проверяющих. К примеру, поскольку у агента нет договора с провайдером (конечным получателем средств), банк-эмитент может быть рассмотрен по смыслу Закона № 103-ФЗ как оператор по приему платежей в пользу провайдера (если у последнего есть договор с эмитентом), а агент, распространяющий карты  – уже как платежный субагент. Однако даже в таком случае, если принимаемые платежи менее 15,000 рублей, а чек, выданный клиенту распространителем карт, соответствует установленным требованиям, нарушения закона не усматривается.

Касательно Закона № 121-ФЗ ситуация менее однозначная.

Основное внимание, разумеется, мы должны уделить новой редакции ст. 13.1 Закона «О Банках и Банковской деятельности», которая вводится в действие Законом № 121-ФЗ. Вернее, наибольшую важность представляет лишь ее первый абзац, поскольку последующее содержание относится уже к конкретным обязанностям лица, которое квалифицировано как банковский платежный агент[5]. Для нас же основной вопрос – это именно квалификация: подпадает ли агент, распространяющий ППК, под признаки  банковского платежного агента и должен ли он быть квалифицирован именно так. 

Дословно первый абзац новой редакции ст. 13.1 Закона «О Банках и Банковской деятельности», которая вводится в действие Законом № 121-ФЗ, выглядит следующим образом:

«Кредитная организация вправе привлекать организацию, не являющуюся кредитной организацией, и индивидуального предпринимателя (далее - банковский платежный агент) для принятия от физических лиц денежных средств, направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и бюджетным учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, а также на исполнение денежных обязательств физических лиц по оплате товаров (работ, услуг) или для зачисления на их банковский счет (далее - прием платежей физических лиц), для осуществления операций с использованием платежных карт, а также для передачи кредитной организации при осуществлении операций с использованием платежных карт распоряжений физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским счетам и составления документов, подтверждающих соответствующие операции, не связанных с осуществлением физическими лицами предпринимательской деятельности и частной практики.»

Текст ныне действующей редакции ст. 13.1 Закона «О Банках и Банковской деятельности» следующий

«Коммерческая организация, не являющаяся кредитной организацией, вправе осуществлять без лицензии, выдаваемой Банком России, банковские операции, указанные в пункте 9 части первой статьи 5 настоящего Федерального закона, в части принятия от физических лиц наличных денежных средств в качестве платы за услуги электросвязи, жилое помещение и коммунальные услуги …».

То есть, как видно, основная новация состоит в том, что исключается ограничение по назначению платежей. Кроме того, если в нынешней редакции прием платежей однозначно рассматривается как часть банковской операции в виде перевода денежных средств без открытия счета, то в новой редакции такое уточнение отсутствует. Также, вводится новый термин «банковский платежный агент».

Как было сказано выше, использование платежных карт возможно, на наш взгляд, только с стороны держателя карты. Поэтому текст фрагмента 121-ФЗ в интересующей нас части, а именно «Кредитная организация вправе привлекать организацию, не являющуюся кредитной организацией, и индивидуального предпринимателя (далее - банковский платежный агент) … для осуществления операций с использованием платежных карт…» представляется не слишком удачным. Наверное, было бы правильнее говорить о том, что "Кредитная организация вправе привлекать организацию, не являющуюся кредитной организацией, ... ... для осуществления расчетов по операциям с использованием платежных карт", или "для исполнения операций с использованием платежных карт" или что-то аналогичное.

Тем не менее, текст закона уже сформирован и, с его учетом, нам следует понять, обязательно ли лицо, распространяющее ППК, должно рассматриваться как банковский платежный агент. Применительно к платежным картам текст закона определяет следующее: «Кредитная организация вправе привлекать организацию, не являющуюся кредитной организацией… для осуществления операций с использованием платежных карт, а также для передачи кредитной организации при осуществлении операций с использованием платежных карт распоряжений физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским счетам…»

Поскольку ППК не предполагает открытия счета, второй фрагмент «для передачи кредитной организации при осуществлении операций с использованием платежных карт распоряжений физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским счетам…» к рассматриваемой схеме отношения не имеет при условии, что клиент рассчитывается наличными. Однако этот фрагмент, будучи истолкован буквально, распространяется на все розничные точки, в которых для платежа могут быть приняты дебетовые и кредитные карты, и потому все без исключения ритейлеры, принимающие карты, должны рассматриваться как банковские платежные агенты.

Таким образом, нас в наибольшей степени интересует первый фрагмент, а именно «Кредитная организация вправе привлекать организацию, не являющуюся кредитной организацией… для осуществления операций с использованием платежных карт».

Как было сказано выше, выпуск и распространение платежных карт сами по себе не являются операциями с их использованием. На наш взгляд, основной момент – каким образом может и должен рассматриваться платеж при приобретении ППК. Если бы речь шла о дебетовой или кредитной карте, клиентский платеж был бы квалифицирован как внесение денег на счет, управляемый картой и в таком случае прием такого платежа относился бы к функции БПА. Однако выпуск ППК не предполагает открытия клиентского счета, и потому юридическая природа платежа за ППК не так однозначна. Внесенные клиентом деньги так или иначе учитываются Эмитентом, обычно в виде учетной записи, тем самым определяется размер подлежащего исполнению требования. Понятно, что это не банковский счет в нормальном понимании, а скорее его редуцированный технологический аналог. Тем не менее, внесение клиентом платежа при приобретении ППК вполне может быть рассмотрено как операция с платежной картой, поскольку платеж непосредственно направлен на формирование объема требования, содержащегося в ППК.

С другой стороны, содержащийся в п. 2.3 Положения перечень операций, осуществляемых физическим лицом с использованием банковских карт, не включает в себя прямого указания на такую операцию, как внесение денежных средств на счет, управляемый картой. Вместе с тем, пополнение счета, управляемого картой,  через банкомат с функцией cash-in практикуется достаточно широко, и очевидно, что такая операция без карты произведена быть не может. Возможно, ее следует рассматривать в числе «иных не запрещенных операций».

Как было сказано ранее, операции с использованием платежной карты может производить только держатель карты. Законодатель, говоря о привлечении кредитной организацией БПА «для осуществления операций с использованием платежных карт», скорее всего, имел в виду привлечение для целей обеспечения осуществления таких операций. На наш взгляд, прием платежа, формирующего требование ППК, вполне может быть рассмотрен как функция БПА, связанная с платежными картами.

Однако здесь возникает другой вопрос.

Если толковать новую редакцию ст. 13.1 Закона «О банках и банковской деятельности» буквально, то приемом платежей физических лиц является «принятие от физических лиц денежных средств, направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и бюджетным учреждениям …, а также на исполнение денежных обязательств физических лиц по оплате товаров (работ, услуг) или для зачисления на их банковский счет».  Функции БПА, перечисленные после обобщения «(далее - прием платежей физических лиц)», а именно «операции с использованием платежных карт, передача кредитной организации … распоряжений физических лиц об осуществлении расчетов по их банковским счетам,  составление документов, подтверждающих соответствующие операции…», таким образом, к приему платежей не относятся, и потому все правила, запреты и ограничения, установленные для БПА, осуществляющего прием платежей, не распространяются на лицо, привлеченное кредитной организацией для целей исполнения функций, не относящихся к приему платежей.

Не слишком понятно, для чего в текст нормы понадобилось включать действия, которые фактически не подпадают под ее регулирование, однако, строго буквально, на лицо, привлеченное кредитной организацией для целей обеспечения операций по платежным картам, все предписания, содержащиеся в новой редакции ст. 13.1 Закона «О банках и банковской деятельности» начиная со второго абзаца, не распространяются, поскольку таковые предписания касаются БПА, осуществляющего прием платежей физических лиц.

Соответственно, остается понять, образует ли прием денежных средств, направленных на формирование требования ППК, прием денежных средств у физических лиц в смысле новой редакции ст. 13.1 Закона «О банках и банковской деятельности».  Таковым, процитируем еще раз, является «принятие от физических лиц денежных средств, направленных … на исполнение денежных обязательств физических лиц по оплате товаров (работ, услуг) ».

Ранее мы исходили из того, что Агент, продавая карту клиенту, сам не осуществляет никаких банковских операций. Однако новая редакция не содержит упоминания о таковых, определяя вместе с тем перечень конкретных операций, которые вправе осуществлять БПА только при соответствии предъявляемым ст. 13.1. требованиям. Также, ранее назначение платежа, регулируемого ст. 13.1, ограничивалось  коммунальными платежами и телекомом, в новой редакции это ограничение отсутствует.

Кроме того, формулировка «направленных на исполнение обязательств» весьма (не знаю, намеренно или нет) расплывчата в части юридического механизма исполнения обязательств. То есть, если физическое лицо вносит деньги для целей исполнения денежных обязательств по оплате товаров/работ/услуг, то прием такого платежа образует деятельность БПА независимо от того, кем или каким образом в итоге производится оплата. Основным критерием становится фактическая итоговая цель платежа, а не юридические средства обеспечения.

При таких условиях не исключена и вполне вероятна квалификация действий ритейлера по продаже ППК как прием платежей.

Таким образом, если рассматривать агента-ритейлера только как лицо, привлеченное кредитной организацией для цели осуществления операций с платежными картами, новая редакция ст.13.1 ровным счетом ничего не изменяет и действующая схема взаимоотношений при оказании услуги «***» в корректировке не нуждается, независимо от того, действует ли ритейлер как прямой агент эмитента или же как субагент через генерального агента.

Если же ритейлер рассматривается как БПА по приему платежей физических лиц, в таком случае основной серьезной проблемой является запрет на субагентирование, поскольку в таком случае двухступенчатая схема, в которой организация, известная нам как ***, лишается возможности выступать генеральным агентом между кредитной организацией и ритейлерами. Первоначально рассмотренная нами  схема взаимодействия «банк-эмитент + оператор + агент-ритейлер» в основном вполне соответствует предписываемой новой редакцией схеме взаимодействия и с использованием ППК и без такового.

В остальном, как я понимаю, обеспечение соответствия деятельности  ритейлеров при продаже ППК требованиям, установленным новой редакцией ст. 13.1, не составит серьезных проблем.

К примеру, установлено, что БПА при приеме платежей физических лиц обязан:

Банковский платежный агент при приеме платежей физических лиц обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой, а также соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов. Насколько я понимаю, это есть уже сейчас.

Установлено, что БПА обязан обеспечить в каждом месте приема платежей предоставление плательщикам следующей информации:

Даже если сейчас выдаваемые при продаже ППК чеки не вполне соответствуют новым требованиям, мне кажется, что эта проблема имеет исключительно технологический характер и ее решение несложно.

Мне представляется, что сама по себе продажа ППК, выпущенных для целей погашения кредитов, не становится противозаконной. Во-первых, предоплаченные платежные карты новыми нормами не отменяются и их выпуск и обращение никак не ограничивается. Новые нормы определяют порядок приема платежей физических лиц, что, повторюсь, не отменяет института ППК. Однако допустим толкование новых норм в том смысле, что прием платежей физических лиц должен производиться только БПА и только так, как предписано ст. 13.1 в новой редакции. Возможные последствия:

Предъявление обвинения в незаконной банковской деятельности вряд ли можно будет считать обоснованным, поскольку выпуск и продажа ППК осуществляются в соответствии с Положением. Это же делает маловероятным признание сделки о продаже ППК ничтожной как не соответствующей закону.

Предположим, что сделка о продаже ППК будет признана ничтожной как притворная, прикрывающая имеющий место в реальности прием платежей. В таком случае, согласно ст. 170 ГК РФ, к сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила. Если правила о приеме платежей соблюдены, претензий быть не может.

Так или иначе, прошу учитывать, что все сказанное выше основано исключительно на буквальном анализе текста новых норм в связи с имеющимися крайне немногочисленными нормативными актами, имеющими отношение к рассматриваемому вопросу. Новые нормы, разумеется, не имеют и пока не могут иметь какой-либо практики, при этом известно, что толкование  норм закона государственными органами имеет зачастую не вполне обычную логику. Я не могу с уверенностью утверждать, что наша аргументация, которая была вполне обоснована применительно к действующей редакции, будет настолько же убедительно выглядеть по отношению к новой редакции. Если раньше мы могли вполне убедительно отграничить распространение ППК от приема платежей, то по вступлении в силу новых норм эта граница размылась

Полагаю, что разъяснение ЦБ РФ могло бы дать исчерпывающий ответ, однако, будучи осведомленным о принятой в ЦБ практике, рискну предположить, что добиться от ЦБ внятного и однозначного толкования будет крайне непросто.