Исходная информация

Распространяемый продукт: предоплаченная платежная карта «***» (далее – «ППК»).

Эмитент: Небанковская Кредитная Организация «Платежная Система «***», имеющая лицензию на право осуществления банковских операций в рублях и иностранной валюте, резидент РФ

Агент:   нелицензированная коммерческая организация, резидент РФ

Клиентура: физические лица, резиденты РФ.

Эмиссия: электронная, без заранее изготовленного материального носителя, держателю при приобретении ППК выдается персонализированный чек.

Валюта эмиссии и обязательства: российский рубль.

Номинал: заранее не установлен, формируется каждый раз по запросу агента.

Назначение платежа: погашение задолженности по кредиту перед третьим лицом, банком-кредитором.

Юридическая основа - договор поручения, агент действует от имени и за счет принципала (он же эмитент). Принципал выпускает ППК, а агент за вознаграждение принимает на себя обязательство от имени и за счет принципала распространять ППК. Все денежные переводы, связанные с исполнением обязательств перед держателями карт, осуществляются принципалом самостоятельно и без участия агента. Клиент обращается к агенту за приобретением карты, агент идентифицирует клиента и направляет принципалу запрос на выпуск ППК с указанием данных о клиенте. При отсутствии предусмотренных договором препятствий принципал выпускает ППК и ответным сообщением направляет агенту номер ППК. Агент получает деньги от клиента и перечисляет их принципалу. По итогам месяца агент получает вознаграждение в размере некоего процента от номинала проданных карт.

 Цель - проверка на предмет определения соответствия действующему законодательству.

* * *

В рассматриваемом случае присутствуют три основных процесса, в которых участвуют принципал и агент.

1.         Выпуск (эмиссия) предоплаченной платежной карты («ППК») в электронном виде по запросу агента.

2.         Продажа ППК физическому лицу агентом.

3.         Перечисление агентом, полученного от продажи принципалу.

 

1.       Эмитент имеет официальный статус небанковской кредитной организации (НКО). Деятельность кредитных организаций, в том числе небанковских, регулируется Федеральным законом «О банках и банковской деятельности» (далее по тексту – «Закон»). В соответствии со ст. 1 Закона небанковской кредитной организацией признается кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом, к которым (перечень закрыт) относятся:

1)   привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

2)   размещение привлеченных во вклады средств от своего имени и за свой счет;

3)   открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

4)   осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

5)   инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;

6)   купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах;

7)   привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;

8)   выдача банковских гарантий;

9)   осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России. НКО «Платежная Система «***», как следует из содержания ее лицензии, относится к расчетным НКО, и, согласно Инструкции Центрального банка Российской Федерации от 14.01.2004 г. № 109-И (ред. от 14.05.2007 г.) «О порядке принятия Банком России решения о государственной регистрации кредитных организаций и выдаче лицензий на осуществление банковский операций вправе осуществлять, при наличии соответствующей лицензии, следующие банковские операции в рублях или со средствами в рублях и иностранной валюте:

·                   открытие и ведение банковских счетов юридических лиц;

·                   осуществление расчетов по поручению юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

·                   инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц;

·                   купля-продажа иностранной валюты в безналичной форме;

·                   осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Этот же перечень разрешенных для расчетных НКО банковских операций содержится и в п. 1.1 Инструкции ЦБ РФ № 129-И «О банковских операциях и других сделках расчетных небанковских кредитных организаций, обязательных нормативах расчетных небанковских кредитных организаций и особенностях осуществления банком России надзора за их исполнением» от 26.04. 2006 г.

Как видно, ни закон, ни упомянутые Инструкции  не содержат специального упоминания о платежных картах применительно к банковским операциям. Платежные карты, как определяет п.1.4. Положения об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт, утвержденным Центральным банком РФ 24.12.2004 г. № 266-П (далее – «Положение»), являются инструментом безналичных расчетов, предназначенным для совершения физическими лицами, в том числе уполномоченными юридическими лицами, операций с денежными средствами, находящимися у эмитента. То есть, выпуск платежных карт и операции с ними осуществляются не как самостоятельная операция, а как средство для совершения разрешенных банковских операций, поэтому Закон не требует специального разрешения на эмиссию платежных карт, если у эмитента имеется лицензированное право на проведение соответствующих выпущенной карте операций с валютой эмиссии и обязательства карты.

В рассматриваемом случае ППК предназначена для осуществления переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов: НКО вправе выпускать ППК только для физических лиц (п. 1.6 Положения), при выпуске ППК счет клиенту не открывается (п. 1.13 Положения).

Положение, которое является, по сути, единственным актуальным документом, прямо регулирующим вопросы выпуска и использования платежных карт, определяет, что выпуск ППК производится кредитной организацией на основании договора с клиентом, более никаких условий не требуется. Договор с клиентом существует в данном случае  в виде публичной оферты с акцептом посредством совершения  конклюдентных действий, то есть клиент, приобретая карту, автоматически становится стороной договора с эмитентом. Функции агента на данном этапе сводятся к тому, чтобы направить эмитенту уведомление о намерении клиента приобрести ППК того или иного номинала и передать ему идентификационные сведения клиента. Есть все основания полагать, что такие действия вполне соответствуют закону и не требуют для агента никаких специальных разрешений.

Положение не содержит никаких прямых указаний в том смысле, что карта должна быть исполнена на пластике или каком-то ином определенном материальном носителе. Известно, что, к примеру, ВТБ (тогда еще Внешторгбанк) два или три года назад выпускал дебетовые карты VISA для платежей в сети Интернет в виде листа бумаги формата А4. Вместе с тем, некоторые условия Положения косвенно говорят о том, что банковская карта (к которой, согласно п. 1.5 Положения, относится и ППК), предполагается материальной. Так, к примеру, Положение (1.3) определяет процедуру персонализации карты как «нанесение на платежную карту и (или) запись в память микропроцессора, на магнитную полосу платежной карты информации, предусмотренной правилами участников расчетов». Однако, если правила участников расчетов такой процедуры не предусматривают, либо применительно к данным ППК вообще отсутствуют как таковые, эта норма не может считаться обязательной.  Таким образом, электронную эмиссию рублевых ППК  со стороны НКО по запросу агента можно считать вполне легитимной.

Здесь существует еще один аспект, а именно соответствие назначения платежа допустимым платежам по предоплаченной карте. Согласно п. 1.5 Положения № 266-П, «предоплаченная карта … удостоверяет право требования держателя предоплаченной карты к кредитной организации - эмитенту по оплате товаров (работ, услуг, результатов интеллектуальной деятельности[1]) или выдаче наличных денежных средств».  В рассматриваемом случае клиент приобретает право требования к эмитенту по совершению платежа в адрес банка для целей частичного или полного погашения кредитной задолженности (тела и/или процентов и/или тарифов за обслуживание кредита).

Вряд ли имеет смысл обсуждать, к какой категории из перечисленных относится погашение кредита, однако можно вполне определенно утверждать, что перечень «товары, работы, услуги, права на результаты интеллектуальной собственности» плюс наличные деньги по общему правилу включает в себя практически все объекты гражданского оборота. Более того, этот перечень не является закрытым, поскольку п. 2.3 Положения устанавливает, что  клиент - физическое лицо вправе осуществлять с использованием банковской карты и иные операции в валюте Российской Федерации, в отношении которых законодательством Российской Федерации не установлен запрет (ограничение) на их совершение. Запретов на погашение кредита закон не устанавливает и потому можно считать, что использование выпускаемых ППК для предполагаемых целей также  вполне легитимно.

2.   Положение (п. 1.10) определяет, что кредитная организация вправе одновременно осуществлять эмиссию банковских карт, эквайринг платежных карт, а также распространение платежных карт. Как представляется, это не означает, что такие действия могут совершаться только кредитными организациями, поскольку не нарушается запрет на нелицензированную банковскую деятельность. Положение (п. 1.1) распространяется только на кредитные организации, и потому это указание, на наш взгляд  носит скорее разрешительный (для кредитных организаций), нежели ограничивающий (для всех остальных) характер: разрешение кредитной организации осуществлять эти действия не следует рассматривать как запрет на осуществление этих действий прочим коммерческим организациям общей праводееспособности, если эти действия не относятся к банковским операциям. Как уже было сказано, в рассматриваемом случае ППК является инструментом для осуществления банковской операции по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов. Уместная расширенная аналогия: продажа инструмента для совершения какого-либо действия и совершение этого действия суть не одно и то же.

      Известно, что агентирование может быть основано либо на договоре комиссии, либо на договоре поручения (ст. 1011 ГК РФ), в зависимости от того, какой принцип отношений будет установлен Сторонами в агентском соглашении. Агент на поручении, в отличие от агента на комиссии, действует от имени и за счет принципала, и в таком случае, что прямо предусмотрено законом (ст. 971 ГК РФ), лицом, обязывающимся по сделке, заключенной агентом на поручении (повернным), является принципал (доверитель). В рассматриваемом случае агент не обязывается перед клиентом, а у клиента, в свою очередь, не возникает права требовать от агента совершить банковскую операцию в виде  «перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов». Функции агента заканчиваются в момент продажи карты, после чего клиент, законно владеющий картой, вправе требовать от эмитента, коим является НКО, совершить банковскую операцию по переводу. Более того, Положение (п. 1.5 абз. 4) прямо устанавливает, что право требовать совершения перевода у держателя ППК возникает только по отношению к эмитенту, но ни к какому иному лицу.

      Таким образом, можно вполне обоснованно утверждать, что агентская деятельность по продаже ППК от имени и за счет эмитента ППК не подразумевает совершения агентом каких-либо банковских операций.

Согласно ч. 1 ст. 49 ГК РФ, «коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии)». Каких-либо установленных законом запретов или ограничений в отношении агентской деятельности по продаже ППК не обнаружено. Как было указано, Закон «О банках и банковской деятельности» таких ограничений не содержит. Закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» (128-ФЗ от 08.08.2001 в редакции  от 19.07.2007) определяет как лицензируемые (ст. 17) около 100 видов деятельности, однако и среди них похожего на рассматриваемый вид деятельности не усматривается.

3.   Обязанность агента на поручении без промедления передавать доверителю все полученное по сделкам, совершенным во исполнение поручения, прямо предусмотрена ч. 1 ст. 974 ГК РФ. Любые иные действия с денежными средствами, полученными от клиента, недопустимы, поскольку агент, получая деньги от имени клиента, не вправе ими самостоятельно распоряжаться.  Поэтому перечисление денег в адрес принципала является единственно возможным действием.

То есть, при продаже ППК функции агента по отношению к клиенту заканчиваются выдачей персонализированного чека, по отношению к принципалу – при передаче ему полученного от клиента. После продажи ППК принципал, обладающий всеми необходимыми разрешениями, от собственного имени производит банковскую операцию по переводу полученных от агента денежных средств клиента в адрес, указанный клиентом (то есть по его поручению), как это и предусмотрено Законом и Положением. Агент никаких банковских операций не осуществляет, при этом, даже если рассматривать прием платежа как часть банковской операции, во-первых, ее осуществление производится агентом не от собственного имени, а от имени принципала, и, во-вторых, агент принимает деньги не для перевода в адрес получателя, а в виде оплаты ППК, выпущенной принципалом и последующего перечисления ему же.

 

Ограничение

1.         ***

2.       На момент подготовки настоящего заключения никаких официальных правоприменительных документов, выпущенных компетентными органами по результатам рассмотрения конкретных казусов, которые (документы) так или иначе подтверждали бы или опровергали настоящее заключение, не обнаружено.

3.       ***


 

[1] Здесь, на наш взгляд, правильнее было бы говорить не о «результатах интеллектуальной деятельности», а об имущественных правах на эти результаты (А.Б.).