Исходная информация

Администрация субъекта Российской Федерации, а именно  ***ского Края усматривает необходимость в постройке дополнительного корпуса для нужд Государственного учреждения здравоохранения «***ская краевая детская клиническая больница».

Первоначально планируемая схема, тезисно рассмотренная в нашем предыдущем меморандуме, была признана неоправданно непрозрачной и не соответствующей имеющейся практике финансирования строительства или реконструкции социально значимых государственных объектов. 

В связи  с этим Клиентом дано поручение рассмотреть вопрос кредитования краевого бюджета непосредственно у коммерческого банка, с направлением полученного кредита на нужды проектирования и строительства нового корпуса больницы, с последующим возвратом кредита и процентов за счет бюджета ***ского Края.

Включены ли расходы на предполагаемое строительство в краевой бюджет на следующий год – нам неизвестно, предполагаем, что не включены.

 

Используемые сокращения

«СФ» - субъект федерации;

«КК» - ***ский Край[1];

«ГУЗ» - Государственное учреждение здравоохранения

«ККДКБ» - ***ская краевая детская клиническая больница;

«ГК РФ» – Гражданский Кодекс Российской Федерации

«БК РФ» – Бюджетный Кодекс Российской Федерации

 

Общая информация

Обязательства по кредитному договору в валюте РФ (подробнее об этом ниже) относятся к внутренним заимствованиям СФ (п. 6 ст. 103 БК РФ). Как следует из официальной информации (http://www.depfinance.ru/information/debt/?id=315), в настоящее время КК не имеет государственных внутренних заимствований в виде обязательств по банковским кредитам, однако их отсутствие не означает, что заимствования такого рода принципиально невозможны. Согласно п. 3 ч. 2 ст. 99 БК РФ, долговые обязательства СФ  могут существовать в виде обязательств по, в том числе,  кредитам, полученным СФ от кредитных организаций, иностранных банков и международных финансовых организаций. Аналогично, п. 5 ст. 16. Закона КК от 4 февраля 2002 г. №437-КЗ "О бюджетном устройстве и бюджетном процессе в ***ском крае" (с изменениями по состоянию на 01.01.2007) установлено, что источниками финансирования дефицита краевого бюджета могут быть, в том числе, кредиты, полученные от кредитных организаций.

Таким образом, закон предусматривает возможность СФ при осуществлении бюджетных ассигнований пользоваться средствами, полученными в виде кредита от кредитной организации. Поскольку лицом, ответственным за исполнение обязательств, является СФ, предоставление государственных гарантий исполнения кредитного договора не требуется,  так как в данном случае гарант и принципал являются одним лицом.

Условия и  процедура заключения кредитного договора.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации своим Определением N 42-Г08-7 от 21 мая 2008 г.  установила буквально следующее:

Федеральным законом от 26 апреля 2007 г. N 63-ФЗ в статью 7 Бюджетного кодекса Российской Федерации внесены изменения, вступившие в силу с 1 января 2008 г., согласно которым определение общего порядка и принципов осуществления заимствований и предоставления гарантий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, погашения и обслуживания государственного (муниципального) долга является бюджетным полномочием Российской Федерации.

Правовые основы правового регулирования в сфере государственного долга, в частности, структура государственного долга субъекта Российской Федерации, порядок управления государственным долгом, осуществления государственных заимствований, предельный объем заимствований, предельный объем государственного долга субъекта Российской Федерации, программа государственных внутренних заимствований и т.д. регламентированы нормами главы 14 "Государственный и муниципальный долг" Бюджетного кодекса Российской Федерации.

При этом статьями 99 - 121 Бюджетного кодекса Российской Федерации установлены общий порядок и механизм осуществления внутренних и внешних заимствований, предоставления государственных гарантий, выпуска государственных и муниципальных бумаг, учета и регистрации долговых обязательств субъекта Российской Федерации.

Таким образом, в силу вышеприведенных положений Бюджетного кодекса Российской Федерации, определение понятий, содержания, структуры долговых обязательств субъектов Российской Федерации, установление общих принципов и общего порядка осуществления заимствований, предоставления государственных гарантий, учета долговых обязательств, погашения и обслуживания государственного долга субъектов Российской Федерации отнесено к бюджетным полномочиям федеральных органов государственной власти, а на органы государственной власти субъектов Российской Федерации возложено лишь осуществление государственных заимствований и предоставление государственных гарантий субъекта Российской Федерации, предоставление бюджетных кредитов, управление государственным долгом и государственными активами субъекта Российской Федерации.

Таким образом, в настоящее время присутствует вполне определенная ситуация, означающая приоритет федерального закона над местным, поэтому в случае коллизии приоритет имеют нормы первого. Это важно с той точки рения, что много местных законов формировалось на основе предыдущей версии БК РФ, и до сих пор не приведены в соответствие с его новой редакцией.

Поскольку предполагается, что кредит будет предоставлен СФ российским банком, такой кредит может быть предоставлен только в валюте Российской Федерации, то есть в рублях, поскольку ч. 4 ст. 104 БК РФ исключает возможность осуществления СФ заимствований в иностранной валюте иначе как виде внешних облигационных займов или заимствований у РФ.  

В свою очередь, привлечение СФ рублевого кредита от коммерческого банка является внутренним государственным заимствованием (ч. 6 ст. 103 БК РФ).

Согласно п. 3 ст. 104 БК РФ, от имени СФ право осуществления государственных внутренних заимствований принадлежит единственному уполномоченному органу исполнительной власти СФ, то есть,  в данном случае, Губернатору КК. Однако есть все основания предполагать, что его полномочий в рассматриваемой ситуации будет недостаточно.   Как следует из § 2 гл. 42 ГК РФ, основанием для предоставления кредита является договор. Одной из сторон договора, а именно заемщиком, должен выступать СФ. По общему правилу, как того требует литер  «з» п. 2 ст. 5 Федерального закона "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации" заключение договоров СФ утверждается законом данного субъекта. Эта норма нашла также свое отражение в нормативном акте самого КК. Согласно литер «ж»  ч. 3 ст. 32 Устава КК[2], утверждение заключения договоров края отнесено к ведению Законодательного собрания края, причем такое утверждение должно быть осуществлено в виде закона Края.  Аналогично, согласно ч. 1 ст. 2. Закона КК от 4 февраля 2002 г. №437-КЗ "О бюджетном устройстве и бюджетном процессе в ***ском крае" (с изменениями по состоянию на 01.01.2007),  Законодательные (представительные) органы государственной власти КК осуществляют следующие бюджетные полномочия: …установление расходных обязательств КК, в том числе по краевым целевым программам».

Судебная практика вполне однозначно следует такой позиции, признавая договоры субъектов федерации недействительными, если они заключены с нарушением установленной процедуры. В качестве вполне показательного примера можно привести Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 24 августа 2000 г. по делу N КГ-А40/3750-00. В нем кассационная инстанция констатировала следующее: между Московской областью и коммерческим банком был заключен кредитный договор, кредит реально предоставлен. Арбитражный суд первой инстанции признал кредитный договор ничтожной сделкой, поскольку при его заключении была нарушена ст. 42 Устава МО, определяющая, что договорные обязательства МО должны быть утверждены Московской областной Думой, чего не было в данном случае. Помимо этого, при заключении кредитного договора был нарушен и п. "з" ч. 2 ст. 5 ФЗ "Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации", согласно которому законом субъекта Федерации (а закон области может принимать лишь Московская областная Дума) утверждаются заключение и расторжение договоров субъекта Федерации, чего также не было в данном случае.

В другом судебным акте (Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 марта 2001 г. по делу N КГ-А40/1074-01) отдельно было обращено внимание на необходимость согласования и утверждения Законодательным Собранием Тверской области договоров, порождающих долговые обязательства данного субъекта Федерации. Заключение же договора от имени публично - правового образования его органом с нарушением указанного требования означает, что такой договор заключен с превышением компетенции и является ничтожным в силу ст. 168 ГК РФ

Разумеется, нам известно о реально существующей практике кредитования государственных и муниципальных образований только лишь на основании нормативного акта высшего исполнительного органа, однако ее нельзя считать соответствующей закону. Вместе с тем, мы вполне ясно понимаем, что оспаривание договоров, заключенных вне предусмотренной процедуры зависит не только (и не столько) от  закона, однако, как представляется, наша обязанность в данном случае - предупредить об имеющемся риске, а решение должно приниматься с учетом всех факторов.

Ранее мы писали о том, что при привлечении кредитора проведение конкурса или аукциона не всегда обязательно. Такое мнение было основано на вступившем в силу судебном акте уровня федерального арбитражного суда, а именно на Постановлении Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28 августа 2007 года по делу № А82-647/2007-29, которым, в частности, установлено следующее: Областная администрация приняла постановление о привлечении банковского кредита в определенной сумме сроком на шесть месяцев под 8,8 процента годовых для покрытия дефицита областного бюджета. Во исполнение указанного постановления Департамент финансов области от имени области и банк заключили соглашение о предоставлении кредитной линии. Усмотрев в указанных действиях признаки нарушения законодательства о защите конкуренции на рынке финансовых услуг, областное УФАС возбудило против Администрации Области дело о нарушении антимонопольного закона. В ходе рассмотрения данного дела антимонопольный орган сделал вывод о том, что действия Администрации по привлечению заемных средств без соблюдения процедуры, предусмотренной в Федеральном законе "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно без проведения конкурса или аукциона, создают для Банка благоприятные условия и ущемляют интересы иных финансовых организаций, действующих на территории Области. Суд, отменяя акт УФАС, указал на то, что ставка кредита, полученного Администрацией, не превышает процентной ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации, и доказательств, свидетельствующих о том, что в результате применения такой ставки по кредиту были ущемлены интересы иных финансовых организаций, материалы дела не содержат.

Однако такая практика неоднозначна, и имеются противоположные судебные акты, хотя с некоторым отличием в исходных условиях: они касаются органов исполнительной власти, которые привлекали кредитные организации без проведения торгов. В рассматриваемом случае стороной договора выступает сам субъект Российской Федерации, который не относится к числу лиц, определенных ч. 1 ст. 18 Закона «О защите конкуренции», для которых привлечение финансовых организаций для целей получения поименованных там же в п. 2 услуг посредством торгов обязательно. Тем не менее, мы вынуждены указать, , что заключение кредитного договора без торгов может иметь существенный риск признания его недействительным по формальным основаниям. Практики именно по СФ пока не существует и, как мы полагаем, если она и возникнет, то будет, скорее всего противоречивой, поскольку позиция судов будет определяться в каждом конкретном случае скорее политическими, нежели каким-либо иными факторами.

Таким образом, если говорить строго формально, договор кредита должен быть подписан Губернатором КК и утвержден Законодательным собранием КК. Вопрос о проведении торгов среди кредитных организаций не имеет однозначного ответа, поскольку, с одной стороны, существует указание закона о том, что федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, к которым относится и предоставление кредита. С другой стороны, кредит предоставляется СФ и утверждается законодательным органом СФ, без такого утверждения договор ничтожен в силу ст. 168 ГК РФ и не имеет юридических последствий. СA и его законодательный орган не относится к числу поименованных выше лиц и насколько к нему применимы приведенные положения закона – неясно. Формально – неприменимы, однако мы не можем утверждать, что при возникновении и рассмотрении спора будет применяться  строго формальный подход

 

Возможность привлечения кредита с точки зрения бюджетной процедуры КК.

п. 1 ст. 104 БК РФ устанавливает, что государственные заимствования СФ используются для покрытия дефицитов бюджетов этих СФ, а также для финансирования расходов этих бюджетов в пределах расходов на погашение государственных долговых обязательств СФ.  Поскольку второй случай неприменим, вполне очевидно, что для осуществления КК заимствования в виде привлечения кредита должно присутствовать необходимое условие – дефицит бюджета КК.

Закон КК «О краевом бюджете на 2008 год»[3] предусматривает исполнение бюджета КК с профицитом более 400 млн. руб. Этим, в определенной степени,  и обусловлено отсутствие в составе государственного долга КК обязательств по внебюджетным кредитам, поскольку основания для привлечения таких кредитов при профиците бюджета отсутствуют. О планируемом на 2009 год бюджете КК нам ничего не известно, однако уже сейчас можно утверждать, что в случае бездефицитного бюджета привлечение кредита в полном соответствии с законом будет невозможно.

Пункт 2 ст. 16. Закона КК «О бюджетном устройстве и бюджетном процессе»  определяет, что в случае принятия краевого бюджета на очередной финансовый год с дефицитом соответствующим законом ***ского края о краевом бюджете утверждаются источники финансирования дефицита краевого бюджета. Хотя это положение сформулировано на основе на ст.ст. 92-93 БК РФ в предыдущей редакции, оно подлежит применению и сейчас, поскольку в ныне действующей редакции БК РФ также содержит требование об указании в Законе о бюджете источников финансирования дефицита (ч. 3 ст. 184.1 БК РФ).

БК РФ (ст. 95) относит к внутренним источникам финансирования дефицита бюджета СФ «разницу между полученными и погашенными субъектом Российской Федерации в валюте Российской Федерации кредитами кредитных организаций».

Пункт  6. ст.  16. Закона КК «О бюджетном устройстве и бюджетном процессе»  относит к внутренним источникам, среди прочих, «кредиты, полученные от кредитных организаций». Такая формулировка соответствует предыдущей версии БК РФ и, на наш взгляд, выглядит хотя и не столь буквальной, но более понятной. В любом случае, банковский кредит в непогашенной части относится к внутренним источникам.

Согласно ч. 7 ст.  16. Закона КК «О бюджетном устройстве и бюджетном процессе», источники финансирования дефицита краевого и местных бюджетов утверждаются законодательным (представительным) органом государственной власти ***ского края, представительным органом местного самоуправления в законе ***ского края о краевом бюджете на очередной финансовый год, правовом акте представительного органа местного самоуправления о местном бюджете на очередной финансовый год соответственно по основным видам привлеченных средств.

В данном случае формулировка не дает однозначного понимания того, в каком виде должны быть утверждены  источники. На наш взгляд, более правильным было бы говорить о «категориях» или «видах» источников, поскольку буквально эта норма означает необходимость указания источника в виде конкретного банка, чего закон не требует, и, более того, это даже не всегда возможно. В отличие от крупных государственных гарантий (в случае с СФ - от 10 миллионов рублей), источник финансирования дефицита в виде банковского кредита, на наш взгляд подлежит не предварительной, а последующей персонификации, путем включения уже возникшего обязательства перед конкретным банком в программу внутренних заимствований СФ (ст. 110.1 БК РФ). То есть, как представляется, в законе о бюджете не нужно указывать конкретный банк, который предоставит кредит. Достаточно указания на то, что дефицит бюджета СФ в определенной части финансируется банковскими кредитами.

 

Об основных рисках, связанных с нарушениями бюджетной процедуры.

Предоставление кредита СФ при отсутствии в его бюджете запланированных заимствований в виде банковского кредита автоматически означает возникновение повышенного риска невозврата в предусмотренные сроки, поскольку тем самым предполагает возникновение у СФ расходов, не включенных в утвержденный законом СФ бюджет на соответствующий финансовый год, что противоречит принципа адресности и целевого характера бюджетных средств (ст. 38 Бюджетного кодекса РФ).

Кроме того, нельзя не упомянуть о содержащемся в бюджетном законодательстве принцип бюджетного иммунитета, который de-facto изменяет декларированный ст. 8 Конституции РФ, п. 1 ст. 124, п. 1 и 4 ст. 212 ГК РФ принцип равенства субъектов гражданских правоотношений и обеспечивает приоритет защиты государственной и муниципальной собственности в хозяйственном обороте. Согласно ст. 239 БК РФ, иммунитет бюджетов представляет собой правовой режим, при котором принудительное обращение взыскания на бюджетные средства осуществляется только на основании судебного акта, исполнительного документа и без применения принудительной процедуры взыскания, поскольку служба судебных приставов (ССП) не имеет право осуществлять исполнительное производство в отношении средств бюджета.

То есть, по сути, исполнение СФ судебного решения о взыскании будет зависеть от самого СФ. Проблема осложняется еще и в том, что БК РФ допускает только два случая обращения взыскания на бюджетные средства СФ – при возмещении вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов (ст. 242.2 БК РФ) и по денежным обязательствам бюджетных учреждений СФ (ст. 242.4 БК РФ). Процедура, которая должна быть применена в случае, когда лицом, обязанным по договору, выступает сам СФ, в законе отсутствует, однако Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в своем Постановлении № 23 от 22.06.2006 разъяснил, что «положения статьи 242.2 БК РФ подлежат применению при разрешении споров, возникающих в процессе исполнения судебных актов о взыскании денежных средств с публично-правовых образований, вынесенных как по требованиям о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, так и по иным требованиям».

В свою очередь, согласно пункту 5 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации исполнение судебных актов осуществляется за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете. При исполнении судебных актов в объемах, превышающих ассигнования, утвержденных законом (решением) о бюджете на эти цели, вносятся соответствующие изменения в сводную бюджетную роспись. В соответствии с пунктом 3 статьи 83 Бюджетного кодекса Российской Федерации финансирование новых видов расходов бюджетов или увеличение финансирования существующих видов расходов бюджетов может осуществляться только с начала очередного финансового года при условии их включения в закон (решение) о бюджете либо в текущем году после внесения соответствующих изменений в закон (решение) о бюджете при наличии соответствующих источников дополнительных поступлений в бюджет и (или) при сокращении расходов по отдельным статьям бюджета.

Сказанное выше означает, что если расходы по возврату кредита не предусмотрены бюджетом СФ, кредитору придется дожидаться, когда необходимые для выплат средства появятся в бюджете СФ по статье расходов на возмещение вреда. Конечно, Закон предусматривает право Кредитора обратиться в ССП, если по прошествии 3-х месяцев после передачи исполнительных документов решение не было исполнено СФ. В таком случае ССП должна начать процедуру обращения взыскания на имущество СФ, однако и здесь имеется своеобразная гарантия защиты государственных интересов: Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в п. 3 своего Постановления № 23 от 22.06.2006 разъяснил, что, «исходя из пункта 5 статьи 46 Федерального закона "Об исполнительном производстве" … судебный пристав-исполнитель вправе осуществить исполнительные действия по аресту и реализации принадлежащего публично-правовому образованию на праве собственности имущества, не закрепленного за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, на которое может быть обращено взыскание, и только после установления невозможности исполнения решения суда за счет средств бюджета». Очевидно, что такого имущества, скорее всего, не окажется. Кроме того, можно вполне определенно утверждать, что, несмотря на федеральное подчинение, с учетом территориального местонахождения ССП, эта последняя будет работать крайне неэффективно.

 

О процентах

Согласно п.3 ч. 2 ст. 99 БК РФ, долговые обязательства субъекта Российской Федерации могут существовать в виде обязательств по кредитам, полученным субъектом Российской Федерации от кредитных организаций. В свою очередь,  в соответствии с п. 2 статьи 113 БК РФ,  все расходы на обслуживание долговых обязательств, включая дисконт (или разницу между ценой размещения и ценой погашения (выкупа) по государственным или муниципальным ценным бумагам), учитываются в бюджете как расходы на обслуживание государственного или муниципального долга.

Аналогичная норма содержится в п. 4 ст. 18 Закона КК «О бюджетном устройстве и бюджетном процессе», все расходы на обслуживание долговых обязательств, включая дисконт (или разницу между ценой размещения и ценой погашения (выкупа) по государственным ценным бумагам ***ского края, отражаются в краевом бюджете как расходы на обслуживание государственного долга ***ского края в текущем году.

 

Соответственно, в дополнение к направленному ранее меморандуму сообщаю, что, несмотря на довольно громоздкую процедуру привлечения банковского кредита в бюджет, она, как представляется, является единственным законным способом небюджетного кредитования гос. нужд, поскольку предоставить кредит непосредственно самой больнице невозможно в силу прямого запрета ст. 161 БК РФ


 

[1] , что вполне соответствует сокращению, принятому в том числе и в официальных информационных источниках, см. напр. сайт департамента по финансам, бюджету и контролю ***ского края, http://www.depfinance.ru

[2] Источник  - http://www.esk-cons.ru/tx/krustav.php

[3] Источник - http://www.depfinance.ru/information/planning/?id=143